依法必须招标的工程建设项目招标投标不仅是建设单位在公开、公平、公正基础上选择项目实施主体的过程，也是众多投标人利益博弈的过程，同时也涉及社会公共利益和公众安全。基于此，建设单位在招标文件中往往会要求投标人提供一些可以反映其专业技术水平和管理能力的类似项目业绩，作为择优选择承包单位的依据。投标人类似业绩的设置、认定、判断等在法律上和行业内都存在争议，并极易引发异议和投诉。笔者下面结合日常工作中遇到的投标人业绩案例和具体情形进行分析和探讨。
一、案例简介
某绿道景观项目采用EPC模式进行公开招标，在中标候选人公示期间，有投标人向招标人提出异议，认为评标委员会未按招标文件要求评定中标候选人的业绩。招标人给出维持原中标结果的答复后，该投标人继续向住建局等部门进行投诉，投诉第一中标候选人（A公司）提供的业绩不符合招标文件业绩要求。
该项目招标文件对投标人的业绩要求如下：
①联合体投标的，投标人（指牵头人）自2017年10月1日以来（时间以合同签订时间为准）以牵头人身份承担过工程总投资8400万元及以上设计采购施工工程总承包（EPC）绿道或园林景观项目的，每个得0.75分，最高得1.5分；投标人（指非牵头人）自2017年10月1日以来（时间以合同签订时间为准）承担过工程总投资8400万元及以上设计采购施工工程总承包（EPC）绿道或园林景观项目的，每个得0.75分，最高得1.5分。
②非联合体投标的，2017年10月1日以来（时间以合同签订时间为准）投标人曾独立承担过工程总投资8400万元及以上设计采购施工工程总承包（EPC）绿道或园林景观项目的，每个得1.5分，最高得3分。（投标人需提供中标通知书或合同复印件，原件备查。）
说明：上述业绩不包括：建造-运营-移交（BOT），或建造、移交（BT）类衍生及所属模式项目，或公私合营模式（PPP）类衍生及所属模式项目，或具备融资性质的项目开发建设衍生及其所属模式项目，或项目发包方和承包方隶属于同一家母公司或存在控股或参股关系。
本项目招标文件补充文件（答疑）内容如下：
问：评标办法关于类似工程业绩证明材料中，中标通知书和合同并不能完全体现投资额及工作内容等要素，建议增加初步设计批复文件或业主证明等文件作为业绩证明材料。
答：按原招标文件执行。
收到投诉后，第一中标候选人（A公司）提供了三份业绩证明：
1. 业绩1：A公司以联合体牵头人身份中标的某EPC甲项目，项目合同中关于合同价款的条款显示，“本合同总价为7678万元，其中勘察设计费为184万元，建筑安装工程费为7494万元，项目合同价=建筑安装工程费+工程勘察设计费。”甲项目合同中工程概况条款显示，工程立项批复文件中的工程建安费用为8358万元。
评标委员会认为，A公司提供的业绩材料中，甲项目虽然项目合同价为7687万元，但是合同中工程立项批复文件中显示工程建安费为8358万元，再加上合同中勘察设计费184万元，两项合计8542万元，已达到8400万元的业绩要求。
2. 业绩2:某政府投资的EPC项目中标单位为B公司，B公司将该项目的施工部分分包给A公司实施。
3. 业绩3为某省园林景观项目。
二、案例剖析
上述案例中，对于A公司提供的业绩1，笔者认为，评标委员会虽然认为招标文件中出现了“总投资”的字眼，但是招标文件和答疑文件已经明确，项目业绩证明材料为中标通知书和合同，不认可初步设计或发展改革部门的立项批复文件，故衡量业绩规模大小的金额应以合同中的数值为准。如果以“总投资”的金额为准，那么仅提供中标通知书和合同无法体现项目前期费用、造价编制、监理、规划、管理等费用，这种解释明显不合常理。
对于A公司提供的业绩2，笔者认为，A公司不是该EPC项目的中标单位，而是B公司的分包单位，与招标文件的业绩要求不符，应不予认可。
对于A公司提供的业绩3，笔者在当地公共资源交易中心网站上并未查询到该项目的任何信息，故投诉人认为该业绩造假有据可依。
三、投标人业绩的关键点
上述案例中投诉人所提出的诉求全是针对项目业绩，结合该案例和实践中遇到的情形，笔者认为投标人业绩的关键点主要体现在三个方面。
1.业绩设置关键参数标准的把握
招标人在招标文件中设置类似业绩条件时，往往会因为业绩的具体标准而导致排斥潜在投标人的现象，但实操中投标人和招标人往往各执一词，难以达成共识，分歧主要有三点。一是业绩规模的设置。既然是类似业绩，招标人提出的规模要求应和招标的项目适当匹配，可以略低一些，但不能超过，否则就可以理解为排斥潜在投标人的因素。二是业绩的认定依据。对于项目业绩认定时间节点的把握，已完成的项目最早的时间点至少是项目完工或竣工验收，而不是中标通知书发出，否则违背设定类似项目业绩的本意。对于业绩的额度（中标价和概算价差距较大）、项目类型、实施主体（争议最多的是子公司母公司业绩、分包工程）、发包方式等内容的判定依据，在招标文件中应详细规定，否则评标过程中极易发生争议。投标人类似业绩应以中标通知书、合同、验收报告等作为佐证材料。三是业绩的特性设置。招标人在设置业绩条件时，除对业绩规模、时间跨度进行设置外，往往还会附加其他条件，如要求获得特定行政区域或行业的评优，这就缩小了潜在投标人的范围，违背公平、公开、公正原则。
2.业绩的使用形式
招标人在招标文件中设立投标人业绩虽然是为了选择有类似施工经验和技术的企业负责实施项目，但是业绩条款在招标文件中的使用形式不同会直接影响中标结果。最常见的两种使用形式是作为投标门槛和加分项。项目类似条件如果作为投标门槛有失公平性和科学性，相当于间接排斥了具备投标资格的部分潜在投标人，既不合法，也不合理。笔者认为，在不对投标结果起决定性作用的基础上，类似项目业绩作为加分项在资信或商务标中体现一定的分值更为合情合理合法。
3.业绩真伪的辨别
投标文件中投标人提供的类似业绩的佐证材料均为纸质原件及复印件，伪造合同、中标通知书等纸质材料操作非常简单。当前，全国公共资源交易平台的规范化、标准化、数据互联互通等尚未完全实现，且评标过程中没有其他求证途径和依据，短时间内只能以投标人提供的材料作为判断标准，这无疑给伪造业绩材料提供了便利环境。需要设置类似项目业绩的工程建设项目往往标的额至少千万元以上，有类似业绩可以直接提高中标概率，而弄虚作假骗取中标的行为不但违背《招标投标法》的诚实信用和公平竞争原则，如果不及时查处，还会导致整个招标投标市场无序的恶性竞争。
四、作者建议
1.完善制度建设，细化业绩标准
《招标投标法》及其实施条例虽有相关条款明确允许设置项目业绩，但是表述不够具体，给了招标人或行政监督部门很大的弹性空间，所以才会出现上述诸多问题。在今后法律法规的修订完善中可以考虑进一步细化，或在条文解释中予以细化，防止权力的任性造成招标投标的不公平。
2.加快诚信体系建设，提高失信成本
投标人业绩造假归根结底是企业和个人的诚信度不高，与招标投标要求的诚实信用原则背道而驰，行政监督部门应抓住数字化改革的时代契机，充分利用国家企业信用信息公示系统、被执行征信查询系统等联网数据，将投标企业的诚信结果与企业法人、项目经理等个人信用挂钩，一旦查出投标企业有伪造材料骗取中标行为，直接将该企业行为及相关个人失信信息输入各大诚信系统，提高其失信成本，对企业和个人以造假手段谋取经济利益回报形成震慑。
3.推进“四库一平台”建设，实现数据互通
投标人业绩造假容易成功的一个重要因素是信息的不对称。目前，我国公共资源交易平台管理还没有完全实现全国一个标准、一个数据库、一套规范，一些投标人会通过提供偏远或欠发达地区的业绩来谋求中标，而评标专家在短时间内对这些业绩难以核实判断。如果依法必须招标项目从招标公告发布到中标结果公示的整个过程数据都有据可查，并且全国各公共资源交易平台数据互通共享，那么投标人提供的业绩数据就几无造假机会，有利于市场形成规范有序的竞争氛围。
4.提高处罚力度，强化监管力量
纵观基层实践案例，招标人和行政监督部门对于查实的中标候选人各类弄虚作假情形，往往只是取消中标候选人资格，很少依据相关法律法规对其弄虚作假行为进行后续的处罚，形成造假行为低风险高收益。行政监督部门应加强执法查处力度，依据法律法规对投标企业和相关人员从严处理，提高失信成本，使违法违规者对法律法规形成敬畏之心。
5.提高招标文件质量，减少评标结果争议
招标文件内容出现语句歧义、前后矛盾、表述不当等情形，会直接影响评标委员会对评标结果的判断，从而导致后续的质疑和投诉，也容易造成各类腐败现象，影响整个项目的公平性和公正性。从严谨性、完整性、合法性等方面提高招标文件编制的整体质量，是确保项目顺利完成招标投标的重要基础。
投标人业绩造假只是招标投标市场众多违法违规行为中的一点，但其造成的影响会威胁到整个市场环境，并造成招标人和其他投标人的经济损失。招标人应根据项目建设需要，在保证公平竞争的基础上，科学合理地设置类似项目业绩，公平公正、合法合规地选出中标人，推动项目建设顺利开展和招标投标市场健康发展。
